Comunitario e internazionale

Appalti, valutazione dell’aggiudicazione anche se il ricorrente non era legittimato alla gara

Francesco Machina Grifeo

La Corte Ue, sulla scia della sentenza Fastweb del 2013, torna a bacchettare l'approccio ‘formalista' della giurisdizione amministrativa italiana in materia di appalti pubblici, in favore di una visione ‘sostanzialista' che si traduce nell'obbligo di fare sempre e comunque una valutazione della gara, anche quando si accerti che il ricorrente non aveva titolo per sollevare contestazioni. E anche se vi erano altri partecipanti all'appalto oltre le parti in causa. Ma non solo, i giudici di Lussemburgo (sentenza 5 aprile 2016 Causa C-689/13) prendono di petto l'obbligo, previsto dal codice amministrativo, per cui le Sezioni del Consiglio di Stato hanno l'obbligo di adeguarsi alle indicazioni dell'Adunanza plenaria o comunque di rimetterle la decisione in caso ritengano di non di non condividerne un principio di diritto, senza dunque poter rinviare la questione direttamente alla Corte europea.

La vicenda parte da una gara di appalto per la pulizia e la manutenzione degli spazi verdi dell'aeroporto di Trapani vinta da una Ati e contestata dalla impresa perdente. L'aggiudicatrice si è difesa evidenziando che la ricorrente non soddisfaceva le condizioni per l'ammissione alla gara, sicché non aveva nemmeno l'interesse a promuovere la causa. Il Tar ha accolto le argomentazioni di entrambe le parti, così annullando l'aggiudicazione ma non riconoscendo alcun diritto alla ricorrente. Proposto ricorso, il Consiglio di Giustizia Amministrativa Siciliana ha sollevato alcune questioni pregiudiziali alla Corte dell'U.E.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 4 del 7 aprile 2011 aveva infatti stabilito che il giudice deve esaminare per primo il ricorso incidentale escludente proposto dal vincitore dell'appalto in “risposta” al ricorso principale proposto dalla società concorrente esclusa e teso a sancire l'inammissibilità di quest'ultimo e che in caso di accoglimento non deve proseguire ulteriormente nell'esame. Nel caso affrontato dunque, il Tar, una volta accolto il ricorso incidentale della vincitrice avrebbe dovuto fermarsi, lasciando le cose così come erano. La sentenza Fastweb dice però esattamente l'opposto e cioè che il giudice deve esaminare in ogni caso anche l'offerta dell'aggiudicatario dell'appalto, eventualmente annullando l'aggiudicazione.

Il problema è che il diritto processuale italiano (articolo 99, comma 3, codice procedura amministrativa) stabilisce espressamente la vincolatività, per tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato (nonché per il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana), di ogni principio di diritto enunciato dall'Adunanza plenaria. Con la decisione di oggi la Corte di giustizia dell'Ue ha stabilito che: i principi della sentenza Fastweb si applicano anche allorché i concorrenti nella gara di appalto siano più di due e solo alcuni di essi siano parti nella causa d'impugnazione dell'aggiudicazione di quell'appalto. Inoltre che è incompatibile con il diritto dell'Unione la norma italiana che impone ad una sezione o a un collegio del Cds o, come nella specie, al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, tutti giudici di ultima istanza, di adire l'Adunanza Plenaria se ritiene di doversi discostare dalla giurisprudenza di quest'ultima. Ad ogni giudice, infatti, prosegue la sentenza, deve essere riconosciuta la più ampia facoltà di adire la Corte UE in via pregiudiziale. E tale facoltà diviene addirittura un obbligo per le giurisdizioni di ultima istanza.

Infine, quando una norma dell'Unione è già stata interpretata dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, il giudice nazionale è vincolato ad interpretare il diritto nazionale in conformità con il significato indicato dalla Corte, scartando automaticamente le interpretazioni incompatibili e disapplicando le norme che impediscano l'immediata efficacia delle pronunce pregiudiziali della Corte.


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