Civile

Sì all’istanza cautelare per la prova del dna sul padre deceduto

di Giorgio Vaccaro

Ammessa l’istanza cautelare quando la prova del dna richiesta dalla mamma del nascituro per provare la paternità del convivente, viene disposta su una persona deceduta e già cremata. È quanto ha deciso il Tribunale di Milano il 31 maggio 2016(giudice Giuseppe Buffone).

Il caso prende le mosse dalla domanda, svolta dalla partner superstite di una coppia di fatto, che aveva regolarmente riconosciuto due figli, mentre il terzo era stato accertato come concepito, solo successivamente al decesso del padre e alla sua cremazione.

La madre si è rivolta alla giurisdizione chiedendo l’immediata autorizzazione al prelievo del dna dai campioni di sangue del compagno, ancora conservato presso l’ospedale: l’urgenza era motivata dal fatto che il materiale ematico conservato fosse, comunque, oggetto ad un rapido deterioramento e l’attribuzione della paternità tramite dna fosse, quindi, a rischio.

Il giudice milanese ha dovuto esaminare il portato normativo della legge 76/16 che, oltre alle unioni civili, al comma 36 dispone, in tema di convivenze di fatto, il seguente principio di diritto: «l’attestazione, resa con la dichiarazione di convivenza è elemento che costituisce – strumento privilegiato di prova – della stessa ma non è, sic et simpliciter, costitutivo della convivenza, mancando “un vincolo civile formale”».

Ai fini della questione sub judice, la certificazione della convivenza e l’esistenza di altri due figli della coppia, ha fatto considerare al giudice raggiunta la prova dell’esistenza del vincolo affettivo. Si è poi dato peso al concetto della tutela d’urgenza del “nascituro”, conformemente alla giurisprudenza dominante, riconoscendo quest’ultimo come destinatario di tutela, anche senza essere ancora soggetto dotato di capacità giuridica.

Mentre sotto il profilo del periculum in mora, si è consentita la tutela immediata, affermando quanto segue: «l’urgenza non viene meno ove si ammetta che il giudizio di paternità possa essere condotto anche a mezzo di prove diverse, o beneficiando della presunzione; si tratta infatti di paragonare una prova certa e principe (esame ematologico), con una dimostrazione probatoria indiretta e condizionata alle variabili del processo» e quindi «l’anticipazione della tutela è giustificata dalla sussistenza di un rilevante diritto costituzionale, quale quello relativo alla conservazione dei legami familiari ed alla identità familiare».

Tanto premesso, il Tribunale di Milano ha riconosciuto nell’istanza atipica la veste di ricorso ex articolo 700 del Codice di procedura civile, anche alla luce dello strettissimo nesso funzionale esistente tra l’accertamento ematico, così autorizzato e l’interesse, da far valere con successivo e separato giudizio di riconoscimento della paternità ex articolo 269 del Codice civile. Per completare il ragionamento ermeneutico, va segnalato che l’ultimo comma di questo articolo non riconosce efficacia costitutiva della paternità alla sola esistenza dei «rapporti tra i genitori» ed alla dichiarazione della madre, com’è per il caso di specie.


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