Civile

Bocciati i derivati troppo a favore dell’istituto di credito

di Aldo Angelo Dolmetta

Il Tribunale di Milano e quello di Roma mettono paletti all’utilizzo dei derivati, in particolar modo degli Interest Rate Swap (Irs), prodotti per cui, a scadenze date, in cui due contraenti (istituto di credito e cliente) pagano l’uno all’altro una somma di danaro calcolata sulla base di due diversi parametri (tasso fisso ed euribor a 3/6 mesi per esempio) e rapportata alla cifra stabilita nel contratto.

Si tratta di strumenti connotati da un elevato tasso di tecnicismo che rende difficile lo sforzo informativo e permette la costruzione di prodotti sbilanciati a favore di chi li immette sul mercato, con la conseguenza di esporre il cliente a rischi eccessivi.

Con la sentenza del 9 marzo 2016 , il Tribunale di Milano ha dichiarato la nullità di una clausola di uscita da un contratto di Interest Rate Swap, ossia della clausola in base alla quale viene calcolata la somma che il cliente deve versare alla banca se un Irs viene chiuso anticipatamente (il cosiddetto Mark to Market ossia costo di uscita).

Nel caso esaminato da questa sentenza, la pattuizione riportava un riferimento generico alle «condizioni praticate da controparti di mercato su operazioni sostitutive di quella oggetto del contratto»che, secondo i giudici, rimetteva la quantificazione dei flussi e del valore del contratto al mero arbitrio della banca.

Il Tribunale di Milano non si è però limitato a dichiarare la nullità della clausola in questione ma ha affermato che tale nullità rende nullo l’intero contratto di Interest Rate Swap. E questo perché il Mark to Market costituisce, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, l’oggetto stesso dell’accordo, poiché definisce il sistema di calcolo del differenziale tra i versamenti che intercorrono fra i due contraenti.

Il Tribunale di Roma, con la sentenza dell’8 gennaio 2016, ha invece ribadito che il contratto Interest Rate Swap deve rappresentare, a livello concreto, un rischio effettivo per entrambi i contraenti. in altre parole l’alea deve essere davvero bilaterale e questo può verificarsi solo se in sede di stipula anche il cliente può contare su chances ragionevoli (e non solo teoriche) di vestire in futuro i panni del creditore.

La sentenza aggiunge che la relativa verifica deve essere effettuata con particolare rigore allorché l’Interest Rate Swap sia nel concreto posto con funzione di equilibrare i rischi connessi a una «sottostante operazione di finanziamento» (o anche di scambio con pagamenti in moneta estera). In definitiva, secondo i giudici, la bilateralità del rischio costituisce una precondizione per la validità del contratto, ma non la garanzia della medesima, ossia è necessaria, ma non sufficiente, ad assicurare la validità del contratto.


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