Civile

Società 3.0/Nella legge fallimentare porte aperte alla concorrenza

di Andrea Giordano

La miniriforma attuata con il Dl 83/2015 ha consegnato il concordato preventivo al mercato.

Emblematico è la riscrittura dell’articolo 163 , comma 4 della legge fallimentare, che, che consente – sulla falsariga del paragrafo 1121 del U.S. Bankruptcy Code – ad uno o più creditori di depositare una proposta concorrente di concordato preventivo, incrina la monopolistica legittimazione del debitore alla presentazione della domanda.

Se è, infatti, vero che spetta, a tutt’oggi, al solo imprenditore in crisi di stabilire se fare ricorso alla procedura, i creditori che rappresentino il dieci per cento dei crediti risultanti dalla relazione di cui all’articolo 161, comma 2, lettera a) della legge fallimentare, possono fargli «concorrenza».

La proposta dei creditori reca i contenuti di cui all’articolo 160 della legge fallimentare, e segue un iter, di approvazione e successiva omologazione, in tutto coincidente con quello cui è soggetta la domanda dell’imprenditore.

L’unico punto di equilibrio tra i confliggenti interessi, di debitore e creditori antagonisti, si ravvisa nella prevista inammissibilità delle proposte concorrenti allorché quella del debitore garantisca il soddisfacimento di almeno il quaranta per cento dei crediti chirografari nell’ipotesi di concordato liquidatorio o del trenta nel caso di concordato con continuità aziendale.

Quanto la bilancia penda dalla parte dei creditori si constata al solo immaginare la prevedibile difficoltà, per un imprenditore in crisi – a maggior ragione se insolvente –, di assicurare tanto elevate percentuali di pagamento ai creditori chirografari e, di riflesso, ancor più consistenti livelli di soddisfacimento ai titolari di cause legittime di prelazione.

A ciò devono aggiungersi non solo l’almeno apparente minor rigore cui sono regolamentati gli oneri documentali gravanti sui creditori “concorrenti” rispetto a quelli cui deve assolvere l’imprenditore in crisi, ma anche la possibilità – non impedita dalla novella – che la proposta concorrente non sia migliorativa, prospetti un concordato di natura diversa (ad esempio, liquidatoria) rispetto a quello (in ipotesi, di continuità aziendale) contemplato nella proposta del debitore o finanche modifichi la struttura della compagine sociale (si veda l’articolo 163, comma 4 della legge fallimentare, sulla possibile inclusione di un aumento di capitale persino con esclusione del diritto di opzione).

Siffatta disparità tra i “lati” del “mercato” appare, poi, aggravata dall’estensione del diritto di voto agli stessi creditori proponenti che siano collocati in un’autonoma classe e dall’assenza di rimedi – quali il mandataire judiciaire previsto, nel caso di inerzia del debitore, dall’articolo 185 della legge fallimentare – volti all’attuazione del piano da parte dei creditori.

Se è, per i motivi anzidetti, dubbia l’effettiva mitezza del bilanciamento tra interessi contrapposti, e la stessa compatibilità della novella con la libertà di iniziativa economica, parimenti discutibile è la sua continuità con le riforme pregresse, che, dando ingresso al concordato «con riserva», salvaguardando la funzionalità del complesso produttivo con la formula della «continuità aziendale», e, più in generale, ampliando l’autonomia propositiva del debitore, hanno sensibilmente incentivato la fruibilità dello strumento.

Dubbia è la stessa, intrinseca, coerenza del neointrodotto ordito normativo, che, da una parte apre ai finanziamenti prededucibili anche nella fase “prenotativa” e introduce nuovi finanziamenti urgenti ispirati ai first day orders, e dall’altra svuota, nel senso che si è detto, l’appeal dell’istituto.

Qualificare il concordato come «la procedura di maggiore portata e rilievo per la ristrutturazione e il recupero del credito verso l’impresa in crisi» (così la Relazione al Ddl di conversione in legge del Dl 83/2015) e, poi, disincentivare il suo impiego con i freni concorrenziali potrebbe, in definitiva, condurre – ma sarà la prassi ad auspicabilmente smentirlo – a risultati paradossalmente contrastanti con lo stesso interesse creditorio e, prima ancora, con i basilari postulati della logica.

Procuratore dello Stato e componente del Comitato scientifico Igs
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